Derneğimiz PTT ve TÜRK TELEKOM ANILARI konulu yarışma düzenledi. Katılımlarınızı bekliyoruz.
 
HABERLEŞMENİN DENETLENMESİHABERLEŞMENİN DENETLENMESİ

Tarih: 2008-09-29

TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN DENETLENMESİ I. GENEL BİLGİLER

A. GİRİŞ Bilimin ve teknolojinin hızla gelişmesiyle birlikte ortaya çıkan yeni imkânlar, yaşamın her alanında büyük çaplı değişikliklere neden olmaktadır. Bu değişiklerin bir sonucu olarak ortaya çıkan yeni kavramlar, yeni suçlar, yeni suçlular ceza ve ceza yargılaması hukukunda yeni düzenlemeler yapılmasını zorunlu hale getirmektedir. Bu zorunluluğun bir sonucu olarak, bazı temel insan haklarının sınırlandırılması söz konusu olabilmektedir. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirini de bu kapsamda ele alabiliriz. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, araya bir vasıta sokulmak suretiyle gerçekleştirilen her türlü haberleşmenin gizlice dinlenmesi, buradan elde edilen bilgilerin kaydedilmesi ve değerlendirilmesini kapsamına almaktadır[1]. Söz konusu tedbir Almanya’da 1968, Avusturya'da 1974, İsviçre'de 1979, İngiltere'de 1985, İtalya'da 1988, Fransa'da 1991, Amerika Birleşik Devletlerinde 1994 yılında yapılan düzenlemelerle yasal bir zemine oturtulmuştur. Türkiye de ise bu konuda önceki CMUK’ta yasal bir düzenleme bulunmamaktaydı[2]. Hukukumuzda ilk kez söz konusu tedbir, 1999 yılında yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nun (ÇASÖMK) 2. maddesi ile “iletişimin dinlenmesi ve tespiti” başlığı altında yasal bir düzenlemeye kavuşturulmuştur[3]. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda (CMK), anılan tedbir, “telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi” başlığı altında 135 ve devamı maddelerinden itibaren yeniden düzenlemeye kavuşturulmuştur. 5320 sayılı ceza muhakemesi kanununun yürürlük ve uygulama şekli hakkında kanunun 18/d maddesi ÇASÖMK yürürlülükten kaldırılmıştır. Bundan başka yine aynı tarihte yürürlüğe girecek olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 137 ve devamı maddeleri ile de haberleşme özgürlüğüne yönelik hukuka aykırı müdahalelere karşı ceza hukuku güvencesi getirilmiştir.

B. AMAÇ Günümüzde suç işleyen kişiler, suç işleyebilmek ve işlenen suça ait delilleri ortadan kaldırabilmek için teknolojinin sunduğu imkânlardan sonuna kadar yararlanmaktadırlar. Bu sebeple, amacı maddi gerçeği ortaya çıkarmak olan ceza yargılamasında da teknolojinin imkânlarından yararlanılması gerekmektedir. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi de suçlulukla mücadele ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılması bakımından önemli bir araçtır. Ancak bu aracı kullanırken dikkat edilmesi gerekir. Zira keyfi uygulamalar temel bir insan hakkı olan, özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyetini ihlal edici mahiyettedir. İşte bu sebeple, söz konusu tedbirin uygulanması kesin çizgilerle belirlenmiş, açık ve net kurallar çerçevesinde yapılmalıdır. CMK’ da söz konusu tedbirin uygulanması, “bir suç dolayısıyla” ceza soruşturması yapılması koşuluna bağlı tutulduğu için, ceza muhakemesi hukuku açısından bu yetkinin, delil elde etmek amacıyla halen işlenmiş olan bir suçun kovuşturmasıyla sınırlı olduğu söylenebilir. Böylece söz konusu tedbirin bastırıcı niteliği açığa kavuşturulmuş; bunun dışındaki bir amaçla tedbire başvurma olanağı ortadan kaldırılmıştır. Öte yandan bu tedbirin uygulanması suretiyle elde edilen bilgiler, hangi amaçla elde edilmiş ise, ancak o amaç çerçevesinde kullanılabilir ve öngörülen amaç dışında başka bir amaçla bu bilgilerden yararlanılması olanaksızdır (“amaca bağlılık ilkesi“). Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesiyle elde edilen bilgilerden, bir başka suçun aydınlatılması amacıyla yararlanılması bahsi tesadüfen ele geçen delillerin değerlendirilmesi başlığı altında aşağıda ayrıca açıklanacaktır. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine, ceza muhakemesi dışında önleyici amaçla ve istihbarat amacıyla da başvurulabilmektedir. Ülkemizde 3.7.2005 tarih ve 5397 s. Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 2559 s. Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu, 2803 s. Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu ve Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununa eklenen maddelerle önleyici amaçla ve istihbarat amacıyla iletişimin denetlenmesi kanuni bir dayanağa kavuşmuştur.

C. KAVRAMLAR Telekomünikasyon[4]: Her türlü işaret, sembol, ses ve görüntünün ve elektrik sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınmasını, İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması: Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmalar ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri, İletişimin tespiti: İletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri, Sinyal bilgisi: Bir şebekede haberleşmenin iletimi veya faturalama amacıyla işlenen her türlü veriyi, ifade eder (Yönetmelik m.3).

D. TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLER AÇISINDAN 1. Karşılaştırmalı Hukukta Hemen hemen bütün medeni ülkelerde iletişimin denetlenmesi, bireyin anayasa ile güvence altına alınmış olan temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale olarak değerlendirilmektedir. Örneğin Almanya, Avusturya ve İsviçre’de haberleşmenin gizliliği doğrudan doğruya anayasa ile garanti altına alınmış iken; Fransa[5]’da özel hayatın gizli alanının kapsamlı olarak korunmasını sağlayan kişisel özgürlük hakkı yazılı olamayan bir anayasal hak olarak kabul edilmektedir[6]. Almanya’da uzakla haberleşmenin denetlenmesi yoluyla haberleşme özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin, bu özgürlüğün özüne ve insan onuruna yönelik bir ihlal oluşturmadığı genellikle kabul edilmektedir. Çünkü haberleşmeye taraf olan kişiler, teknik bir araçtan yararlanmak suretiyle üçüncü kişiler tarafından bilgi elde edilmesi tehlikesini bizzat yaratmaktadırlar. Birey, aslında egemen olamadığı bir araca güvenmektedir ve dolayısıyla bunun sonuçlarına da katlanmak mecburiyetindedir[7]. Ayrıca Alman anayasa mahkemesi tarafından geliştirilen ve Alman Federal mahkemesi tarafından da benimsenmiş bulunan kuşak teorisi vardır. Teori, özel hayat ile kişiliğin korunmasının mutlak çekirdek alanı olan hayatın gizli alanı arsında, her bir alana yönelik müdahalenin yoğunluğu bakımından bir ayırıma gitmektedir. Her iki alanın birbirinde nasıl ayrılacağı açık olmadığı gibi ceza muhakemesinde özel hayata ne dereceye kadar müdahale edilebileceği konusunda da tam bir görüş birliği bulunmamaktadır. 2. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde özel hayatın gizliliği ve haberleşme özgürlüğüne saygı hakkını düzenlediği 8. maddesine göre; 1. Herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir. 8. Madde’nin iki bölüme ayrıldığı hemen göze çarpmaktadır. 8. Madde’nin 1. fıkrası olan birinci bölümde, devletin bir birey için teminat altına aldığı hakların tam olarak hangileri olduğu belirtilir: özel hayata, aile hayatına, konuta ve haberleşmeye saygı hakkı. 8. Madde’nin 2. fıkrası olan ikinci bölümde, bazı şartlarda kamu yetkililerinin 8. Madde’deki haklara müdahale etmesinin kabul edilebileceği belirtilerek, söz konusu hakların mutlak olmadığı ifade edilir. 8. Madde 2. fıkrada, aynı zamanda 8. Madde 1. fıkrada belirtilen haklara kamu yetkililerinin hangi şartlarda yasal olarak müdahale edebileceği de belirtilmiştir; sadece kanunlara uygun olan ve 8. Madde 2. fıkrada belirtilen meşru hedeflerin birine veya birden fazlasına ulaşmak için demokratik bir toplumda gerekli olan müdahaleler, bireyin 8. Madde haklarının devlet tarafından kabul edilebilir bir biçimde sınırlandırılması olarak kabul edilecektir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 8. madde kapsamında kendisine gelen başvurularda iki aşamalı bir test yapmaktadır. Birinci aşama, 8’inci maddenin uygulanabilirliğidir. Buna göre; AİHM’ ye bir şikâyette bulunulduğunda, şikâyetin maddenin birinci fıkrasında korunan haklardan birinin kapsamına girip girmediği, giriyorsa, devletin bu konuda pozitif yükümlülüğü var mı ve söz konusu yükümlülük yerine getirilmiş mi konuları birinci aşamada incelenmektedir. İkinci aşama ise yapılan müdahalenin madde­nin ikinci fıkrasına uygun olup olmadığıdır. İkinci aşamada 8’inci maddede düzenlenen haklara müdahale edilip edilmediği; edilmişse, bu müdahalenin kanunlara uygun olup olmadığı; müdahalenin meşru bir amacının bulunup bulunma­dığı ve demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı konuları incelenmektedir. Şikâyet edilen müdahalenin “kanunlara uygun” kabul edilebilmesi için, yasal bir dayanağı olmalıdır. Bunun yanında söz konusu kanun, yete­rince kesin olmalı ve kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koru­yucu bir önlem içermelidir. Müdahalenin kanunlara uygun olup olmadığı belirlendikten sonra mahkeme müdahalenin meşru bir amacının olup olmadığına bakacaktır. Müdahalenin amacını veya amaçlarını belirlemek, iddiayı cevaplayan devletin sorumluluğundadır. Mahkeme birçok davada, devletlerin uygun bir amaca yönelik hareket etmiş olduğunu kabul etmiş; davacının itiraz ettiği durumlarda bile, belirlenen meşru amacı veya amaçları neredeyse hiç reddetmemiştir. 8. Madde testinin son aşaması, müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığının belirlenmesidir. Müdahalenin “gerekli” olması şartı olduğu için, Devletin müdahale etmek için “bazı” nedenleri olması yeterli değildir. “Gerekli” olmanın ne anlama geldiği konusunda, Handyside-Birleşik Krallık[8] davasında Mahkeme’nin açıkladığı gibi:Bu “vazgeçilmez” ile eşanlamlı değildir... “kabul edilebilir”, “normal”, “yararlı”, “makul” veya “arzu edilen” ifadeleri kadar esnekliği de yoktur.Mahkeme, Olsson-İsveç[9] davasında bu konuyu daha da detaylı ele almıştır:... gereklilik kavramı, müdahalenin acil bir sosyal ihtiyaca yanıt verdiğini ve özellikle ulaşılmaya çalışılan meşru amaçla orantısal olduğunu ima etmektedir.Bu nedenle “gerekli” ifadesinin aşırı sınırlı veya genel yorumları, orantısallık politikası güden Mahkeme tarafından reddedilmiştir[10].Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine iletişimin denetlenmesi hususunda birçok başvuru yapılmıştır. Bunlardan bir kısmı Malone- Birleşik krallık, Huving- Fransa, Klass- Almanya, Leander- İsveç ve Lüdü- İsviçre kararlarıdır. Burada haberleşmenin denetlenmesi ve bu arada telefon dinlemeye ilişkin bazı ilkeler de getirmiş olan 1978 tarihli Klas ve diğerleri- Almanya kararı üzerinde durmak istiyorum. Dava konusu olay beş Alman hukukçu tarafından komisyon önüne getirilmiştir. Buna göre Almanya’da 1968 yılında yapılan bir yasa değişikliği ile posta ve telekomünikasyon araçlarıyla yapılan haberleşmenin ilgilinin haberi olmadan denetlenebilmesi imkânı tanınmıştır. Ayrıca bu değişiklik ile getirilen düzenleme denetime karşı yargı yolunu kapatmakta, bunun yerine Federal Meclisçe seçilen ve beş parlamenterden oluşan bir komite ve bu komite tarafından atanan üç kişilik bir komisyon olmak üzere iki organdan oluşan özel bir denetim mekanizması getirmekteydi. Başvuruyu yapanlara göre söz konusu yasal düzenlemeler Sözleşmenin özellikle özel hayatın korunması ve haberleşme özgürlüğünü düzenleyen 8. maddesine aykırıdır. Konu divan önüne gelmiş ve sonuçta uyuşmazlığa konu yasal düzenlemenin 8. maddeye aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Buna göre; a) Söz konusu yasal düzenlemenin özel ve aile yaşamına saygı gösterilmesi haklarına karışma niteliği taşıdığı açıktır. Burada asıl sorun karışmanın haklı olup olmadığıdır. Bu noktada uygulanacak kriter ise gizli denetlemenin ancak demokratik kurumların koruması amacı ile zorunlu olmasıdır. Bu aynı zamanda oranlılık ilkesinin bir gereğidir. Yani yasalarla ulusal güvenliğin korunması, kamu düzenin sağlanması ve suçların önlenmesine yönelik olarak getirilen sınırlamalar ancak bu amaca ulaşmak için benimsenen araçların demokratik bir toplum için zorunlu olup olmamasına bağlı olarak hukuka uygunluk kazanır. b) Günümüzde hemen her devlet karmaşık casusluk olayları ve terör eylemlerinin tehdidi altında bulunmaktadır. Devletin bunlarla etkin bir şekilde mücadele edebilmesi ülkesinde faaliyette bulunan yıkıcı faaliyetlerle gizli bir gözetleme yeteneğine sahip olmasına bağlıdır. O halde demokratik bir toplumda da istisnai de olsa ulusal güvenliğin sağlanması ve suçların önlenmesi için haberleşmenin gizlice denetlenmesine olanak veren yasalar bir zorunluluktur. c) Bununla birlikte devletlere tanınan bu olanak sınırsız değildir. Zira demokrasiyi savunma gerekçesiyle çıkarılan ve haberleşme özgürlüğünü sınırlayan böyle bir yasa demokrasinin sarsılması hatta yıkılması tehlikesini de beraberinde getirmektedir. O halde devletler kendilerince uygun görülen her önlemi alamazlar. Haberleşmenin gizlice denetlenmesine olanak veren bir sistem bunların kötüye kullanılmasına karşı da yeterli güvenceleri getirmelidir. Bu güvenceler de ancak müdahalenin hukuka uygun olarak yapılması durumunda sağlanabilir. Bu doğrultuda her bir ferdi izleme önleminin yasada belirtilen kesin koşullara ve usullere uygun olarak yapılması gerekir. d) Söz konusu tedbirin uygulanmasında hangi sistem benimsenirse benimsensin, kötüye kullanmalara karşı yeterli ve etkili güvencelerin sağlanması gerekir. Bu amaçla tedbire, sadece gerekçeli ve yazılı başvuru üzerine karar verilebilir ve böyle bir başvuru, belirli teşkilatların sadece başkanları veya vekilleri tarafından yapılmalıdır. Tedbir ancak belirli bir süre içinde uygulanabilir ve tedbirin hukukun üstünlüğü ilkesi gereğince, normal olarak yargı organının etkili denetimine, en azından son çare olarak bağımsızlık, tarafsızlık ve uygun usul güvencelerine sahip bir yargısal denetime tabi olması gerekir. e) Tedbire maruz kalan kişiler belli şartlar oluştuğunda, tedbirin amacını tehlikeye sokmayacak bir biçimde haberdar edilmelidir[11]. 3. Türk Hukukunda Anayasamızın “Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması” üst başlığı altında düzenlenen 20 ve 22. maddelerinde;MADDE 20. – Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.MADDE 22. – Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar. İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir. Demek suretiyle m.20’de özel hayatı, m.22’de haberleşme özgürlüğünü garanti altına almaktadır. II. 5271 SAYILI CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNA GÖRE İLETİŞİMİN DENETLENMESİ A. UYGULAMA KOŞULLARI 1. Maddi Koşullar a. Suç Şüphesi aa. Suç AIHM kararlarında da vurgulandığı gibi, telekomünikasyon araçlarıyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirine “ancak demokratik kurumları korumak bakımından mutlak zorunluluk bulunması” koşuluyla başvurulabilir. Bunun sonucu olarak da tedbirin uygulama alanına girecek suçların sınırlı tutulması zorunludur. Karşılaştırmalı hukukta tedbirin uygulanabilmesi konusunda üç farklı anlayış bulunmaktadır. Bunlar; Belirli suçları içeren bir suç katalogu oluşturarak bu fiillerden dolayı denetleme[12], Failin işlediği suç nazara alınarak verilmesi muhtemel cezaya göre denetleme[13], Fiilin ağırlığına bakılarak denetleme[14]. ÇASÖMK’de, hakkında gizli soruşturma tedbirlerine başvurulacak suçlar açısından, karşılaştırmalı hukukta olduğunun aksine, ne katalog tarzı bir çözüm yolu öngörülmüş, ne de suçların ağırlığına göre bir ayırıma gidilmişti. Anılan kanunun 2. maddesinde düzenlenen “iletişimin dinlenmesi ve tespiti” tedbirinin uygulanması, bu kanunda öngörülen bir suçun bulunması koşuluna bağlı tutulmakta, 16. maddede bazı suçlar ayrıca gösterilmiş bulunmaktaydı. Oysa bu kanunda “çıkar amaçlı suç örgütü” suçunu tanımlayan 1. madde, belirlilik ilkesinin gereklerine uygun olmadığı için, bu tedbirin uygulanabileceği suçları, önceden kesin biçimde ortaya koyma olanağı da bulunmamaktaydı[15]. 2001 CUMK tasarısında ise 5 yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı ceza gerektiren suçlarda bu tedbirin uygulanabileceğini açıklamaktaydı. CMK m. 135/6’da bu tedbirin uygulama alanı, katalogda yer alan suçlarla sınırlandırılmıştır. Buna göre; a) Türk Ceza Kanununda yer alan; Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80), Kasten öldürme (madde 81, 82, 83), İşkence (madde 94, 95), Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102), Çocukların cinsel istismarı (madde 103), Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), Parada sahtecilik (madde 197), Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220), (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Fuhuş (madde 227, fıkra 3), İhaleye fesat karıştırma (madde 235), Rüşvet (madde 252), Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282), Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315), Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları. b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları. c) (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu, d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar. e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar. bakımından dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilendirilmesi tedbirine başvurulabilir. İletişimin denetlenmesi tedbirinin amacının daha çok organize suçlarla mücadele olduğu göz önüne alındığında, neden katalogda sayılan suçların önemli bir kısmının çıkar amacıyla ve/veya örgütlü olarak işlenen suçlardan olduğu daha iyi anlaşılabilmektedir. Örneğin göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama, fuhuş suçları gibi… Ancak hemen belirtmek gerekir ki katalogda sayılan bireysel suçlarda vardır ve bu suçlar bakımından da söz konusu tedbire başvurulabilir. Örneğin, kasten öldürme, işkence, cinsel saldırı gibi. Burada özellikle telefon yoluyla çok sıkça işlenen şantaj, hakaret, tehdit, cinsel taciz, hırsızlık (mobil telefon hırsızlığı) gibi suçların katalogda olmaması yerinde olmamıştır[16]. Ayrıca değişen suç stratejilerine uyum sağlamak için katalogun esnek biçimde formüle edilmesi gerekirken, yalnızca tek tek sayılmak suretiyle gösterilen suçlar bakımından bu tedbirin uygulanmasına olanak sağlamıştır. Bu bağlamda söz gelimi suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu (TCK m. 220) veya silahlı örgüt suçu (TCK m. 314) için bu tedbire başvurulabildiği halde, bu örgütler bünyesinde işlenen suçların aydınlatılması için, bunlar CMK m. 135/6’da sayılan diğer suçlar arasında açıkça gösterilmiş olmadıkça, bu tedbire başvurulamayacaktır. CMK m. 135/6’da sayılan suçlara teşebbüs ve iştirak söz konusu olduğunda da, bunlar suçun özel bir görünüş biçimi olduğu için, tedbirin uygulanması bakımından bir duraksama yaşanmayacak ayrıca maddede “bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmadan” söz ettiği için bu tedbirlere hem soruşturma hem de kovuşturma evresinde başvurulabilecektir. Bununla birlikte bu suçların hazırlık aşaması CMK kapsamında değil, 5397 s. Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ve ilgili yönetmelik çerçevesinde değerlendirilecek, önleyici amaçla ve istihbarat amacıyla söz konusu tedbire başvurulabilecektir. 25.05.2005 t. 5353 s. Kanun m.17 ile CMK m135/6’da yer alan “bu madde hükümleri” ifadesi “ bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler” olarak değiştirilmiştir. Böylece maddede dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinden bahsetmiş, 135. madde kapsamında yer alan mobil telefonun yerinin tespiti tedbirini katalogdaki suçlarla sınırlandırmamıştır. Bu nedenle mobil telefonun yerinin tespiti tedbiri herhangi bir sınırlandırmaya tabi tutulmaksızın tüm suçlar bakımından uygulama kabiliyeti bulacaktır. Ayrıca iletişimin tespiti de madde de sayılmadığı için tüm suçlar açısından uygulama kabiliyeti bulacaktır. Nitekim Yargıtay’ın da bu yönde kararları vardır[17]. bb. Şüphe Bir ceza muhakemesi ancak bir şüphe üzerine başlayabilir. Ceza muhakemesi işlemlerine başvurmak bakımından ceza muhakemesinin değişik aşamalarında farklı ağırlıkta şüphe aranmaktadır. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulabilmesi için hangi şüphe derecesinin aranacağı konusunda karşılaştırmalı hukuk, iki ayrı çözüm modeli sunmaktadır. Bazı ülkelerde, diğer koruma tedbirleri açısından yer verilen genel düzenlemeler, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi içinde uygulama alanı bulurken; bazı ülkeler aranacak şüphe derecesine ilişkin olarak özel koşullar öngörmüştür. Fransa’da suç şüphesi bakımından diğer koruma tedbirleri içinde aranan ve her bir soruşturma aşamasına göre ayrı ayrı belirlenmiş olan şüphe derecesi ile yetinilmektedir. İsviçre’de şüpheye dayanak oluşturan belirli olguların bulunması aranmaktadır[18]. Alman CMK § 100a’da, bu tedbire başvurmak için belirli olguların katalogda yer alan bir suçun işlendiği şüphesine dayanak oluşturması aranmaktadır[19]. Buna karşılık Avusturya CMK § 149a I b. 2 uyarınca tedbire, belirli ve somut bir fiil işlenmiş olduğu yönünde kuvvetli suç şüphesi varsa, ancak bu durumda karar verilebilecektir. ÇASÖMK m. 2/2, bu tedbire ilişkin kararın ancak kuvvetli belirtilerin varlığı halinde verilebileceğini belirtmişti[20]. 5271 sayılı CMK m 135/1 de Avusturya gibi tedbirin uygulanabilmesi için kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığını aramıştır. Burada kuvvetli şüphe sebebi kavramı kuvvetli şüphe derecesi olarak anlaşılmamalıdır. Bununla birlikte basit bir başlangıç şüphesi de bu tedbire başvurulabilmesi için yeterli olmamalıdır. İşte kuvvetli şüphe sebepleri teriminden, basit bir başlangıç şüphesinden daha yoğun ama yeterli ya da kuvvetli şüphe derecesine ulaşması zorunluluğu bulunmayan şüphe derecesi olarak anlaşılmalıdır[21]. Aksi halde buradaki kuvvetli şüphe deyimi, sanığın mahkûm edilmesi konusunda yüksek bir olasılık bulunduğu biçiminde anlaşılacak olursa, bu aşamada tedbire başvurmak, oranlılık ilkesi açısından yerinde olmaz. Çünkü sanık hakkında onun büyük olasılıkla mahkûm edilmesini gerektirecek yoğunlukta delile ulaşıldığına göre, artık bu tedbire başvurma gereği de kalmaz. Ayrıca kuvvetli şüphe bulunması, çoğu durumda “başka yolla elde edilmiş” delillerin mevcudiyetini gerekli kılacağından, “başka yolla delil elde edilmesi olanağının bulunmaması” biçimindeki gereklilikle de (CMK m. 135/1) bağdaşmaz. Yasa koyucu buradaki kuvvetli şüphe sebepleri terimiyle tedbire başvurulabilmesi için suçun işlendiğine dair somut olayların varlığını aramaktadır. Örneğin, uyuşturucu naklinde kullanıldığı tespit edilen kamyonun önünde durduğu evin telefonu dinlenmelidir. Tedbire çoğu kere maruz kalanın haberinin dahi olmadığı ve başta haberleşme özgürlüğü ve özel hayatın gizliliği olmak üzere birçok temel hak ve özgürlüğe müdahale ettiği için yasa koyucu özellikle böyle bir terimi tercih etmiş görünmektedir. Her halde kovuşturma organlarının, somut bir tutanak noktası mevcut olmaksızın bu tedbire başvurmaları yasak olup, kriminalistik varsayımlar, olayın istatistik sıklığı veya genel yaşam deneyimleri bu tedbire başvurmak için yeterli değildir. b. İkinci Derecede Uygulanabilirlik Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirin haberleşme özgürlüğüne ağır müdahale oluşturması nedeniyle, oranlılık ilkesinin somut bir görünümü olarak ikinci derecede uygulanabilirlik koşuluna yer verilmektedir. Bu koşul, aynı suçu aydınlatmak için uygulanabilecek başka tedbirler varsa, bu tedbirin uygulanamaması anlamına gelmektedir. Karşılaştırmalı hukukta İsviçre ve İngiltere’de yasal düzenleme çerçevesinde ikincilik ilkesine yer verilmiştir. Avusturya’da ise ilke doğrudan doğruya AİHS m. 8’den çıkarılmaktadır. Almanya’da ise iletişimin denetlenmesi tedbirine, başka türlü sonuçsuz kalacak veya önemli ölçüde güçleşecekse, ancak bu takdirde uygulanmasına olanak sağlanmıştır. CMK m. 135/1’de, bu tedbire başvurmak için “başka suretle delil elde edilmesi olanağının bulunmaması” koşuluna yer vermiştir. Böylece bu tedbirin diğer tedbirlere göre ikincil olduğu vurgulanmak istenmiştir[22]. Buna göre bu koşulun gerçekleşmiş sayılabilmesi için, suçları kovuşturmakla yükümlü organların, soruşturmanın herhangi bir aşamasında, başka bir tedbire başvurmaları olayın çözülmesini olanaksızlaştırması gerekir. Burada bir değerlendirme yapılmalı başka bir tedbire başvurulduğunda olay aydınlatılabilecekse, iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulmaması gerekir. Bununla birlikte telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi tedbirine karar vermeden önce diğer tedbire başvurulmuş ve bundan sonuç alınmamış olması gerekmez; bunlara başvurulduğunda sonuç alınamayacağı konusunda bir beklentinin varlığı yeterlidir[23]. Bu tedbir ile klasik tedbirler diyebileceğimiz arama, elkoyma, tutuklama ve benzeri koruma tedbirleri arasında bir öncelik-sonralık ilişkisi bulunmaktadır. Aynı ölçüde olayı aydınlatma şansı bulunan diğer koruma tedbirleri, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine göre bir önceliğe sahiptir. Çünkü bu tedbir diğer koruma tedbirlerden farklı olarak kötüye kullanılma tehlikesi yüksek ve temel hak ve özgürlükler açısından daha ağır müdahale oluşturan bir tedbirdir. CMK’ da klasik tedbirlerle birlikte, gizli görevli kullanma (CMK m. 139) ve teknik izleme tedbirlerine de (CMK m. 140) yer verilmiştir. Kanunda bu tedbirler ile iletişimin denetlenmesi tedbiri arasında bir öncelik sonralık ilişkisinin bulunup bulunmadığı konusunda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Gerçekten “başka suretle delil elde edilmesi olanağının bulunmaması” koşuluna bu tedbirler bakımından da kanunda açıkça yer verilmektedir. Somut olayda hangi tedbir temel hak ve özgürlüklere daha az müdahale oluşturuyor ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasında daha etkin görünüyorsa o tedbir öncelikle uygulanmalıdır. Bu oranlılık ilkesinin bir gereğidir. Ancak hemen belirmek gerekir ki bu durum, gerektiğinde her üç tedbire aynı olayda birlikte başvurulabilmesine de engel değildir[24]. Bununla birlikte böyle bir durumda her üç tedbir açısından da, kanunda öngörülen koşulların, tedbirlere başvurulabilme açısından gerçekleşmiş olması gerekir. Böyle bir durumda kanunda öngörülen gereklilik ve koşullar farklı olduğu için her bir tedbire ilişkin kararın ayrı ayrı verilmesi gerekir[25]. c. Tedbirle ilgili olan kişiler Kanun telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi tedbirinin esas itibariyle şüpheli veya sanığa[26] yönelik olarak uygulanabileceğini söylemiştir (CMK m. 135/1). O halde söz konusu tedbir şüpheli ve sanık dışında kalan üçüncü kişiler aleyhine uygulanamaz. Ayrıca tedbirin uygulanacağı şahıs, en azından hakkında hazırlık soruşturmasına başlanmış bir kişi olmalıdır. Ancak hazırlık soruşturmasından sonra, şüpheli hakkında 137/3.’de belirtildiği gibi “şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi” durunda artık şüpheliden bahsedilemeyeceğine göre bu tedbire de başvurulamaz. Öte yandan şüpheli hakkında kesin karar verildikten sonra şüphe ortadan kalktığı için artık bu tedbire başvurma olanağı yoktur. Verilen kararın beraat veya mahkûmiyet olması durumu değiştirmez. Bu tedbir uygulanırken kaçınılmaz olarak – konuşmanın karşı tarafı örneğinde olduğu gibi- etkisini kovuşturulan suçla ilgisi olmayan üçüncü kişiler üzerinde de gösterir. Bu durum tedbire başvurulmasını engellemez. Bu şekilde iletişimin dinlenmesi sırasında yapılmakta olan soruşturma ve kovuşturmayla ilgisi olamayan ancak, 135/6’da sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; be delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir (CMK m. 138/2). Bu durumda şüpheli haline gelen üçüncü kişi için ayrı bir karar alınmalıdır. Üçüncü kişinin tanıklıktan çekinme hakkına veya zorunluluğuna sahip olması (CMK m. 45, 46) olması, tedbire başvurulmasını engeller mi? Karşılaştırmalı hukukta genel olarak tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanların özelliklede avukatların iletişimlerinin dinlenemeyeceği görüşü hâkimdir. Alman CMK’ da bu konuda özel bir düzenleme yoktur. Öğretide akrabalık ilişkisine dayanarak tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlar ile meslek gereği tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlar arasında bir ayırıma gidilmekte, ilk durumda tedbire başvurulabileceği genellikle kabul edilmektedir. Ancak her halde şüpheli veya sanık ile müdafi arasında geçen konuşmaların dinlenemeyeceği sonucuna varılmaktadır[27]. Ancak Alman Federal Mahkemesine göre, eğer müdafiin vekilinin suçuna iştirak ettiği şüphesi varsa bu durumda bunlar arasında yapılan konuşmalar dinlenebilecektir[28]. CMK 135/2’ye göre; “Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.” Bu hükme göre, karşı tarafta bulunan kimsenin tanıklıktan çekinebilecek kimselerden olması durumunda “iletişimin kaydedilmesi” olanağı yoktur[29]. Bu durumun kayda alma gerçekleştikten sonra anlaşılması halinde, alınan kayıtlar derhal yok edilir. Maddede yalnızca iletişimin kayda alınamayacağından bahsetmiş, tespit edilmesi ve dinlenilmesini dışarıda bırakmıştır. Söz konusu hüküm Adalet Bakanlığı’nda oluşturulan bilim komisyonunda hazırlanırken, iletişimin dinlenememesi de önerilmiş. Ancak dinlenemeyecek iletişimin tanıklıktan çekinebilecek kişilere ait olup olmadığının tespit edilemeyeceği gerekçesiyle sadece kayda alınamayacağı hususu hükme bağlanmıştır[30]. Ancak burada dinleme yapılırken şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinme hakkı olan bir kişiyle görüşme yaptığı anlaşıldığında hemen dinlemenin bırakılması gerekirdi. Aksi takdirde bu hükmün kötüye kullanılma ihtimali vardır. CMK/2 mevzuatımıza Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatlarına uygun olarak girmiş olup, birçok Avrupa ülkesinde bu yönde hükümlerin bulunmaması dolayısıyla mahkûmiyet kararları verilmiştir. Bu itibarla, kanunumuz çok ileri bir adım atmış bulunmaktadır[31]. Ancak doktrinde bu madde çeşitli sebeplerle eleştirilmektedir. Öncelikle maddenin salt kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme yetkisine sahip olanlar (CMK m. 45) bakımından da bir denetleme yasağı getirmesi[32], tedbirin uygulama alanını daraltabilecek mahiyettedir. Ayrıca doktrinde, CMK m. 135/2 ‘de tanıklıktan çekinebilecek kişiler ile şüpheli ve sanık arasındaki iletişimin kayda alınamayacağını belirttiği için ve müdafii de tanıklıktan çekinebilecek kişiler arasında olduğu gerekçesiyle CMK m. 136’daki düzenleme gereksiz bulunmaktadır. Doktrinde bu eleştiriye cevap olarak “CMK m. 135/2’de iletişimin denetlenmesi şekillerinden sadece kayda alınmadan söz edildiği için, tanıklıktan çekinebilecek kişilerden olan avukat ile şüpheli ve sanık arasındaki iletişimin tespiti yada sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve mobil telefonun yerinin tespiti mümkün değildir”[33] denilmektedir. Kanımca düzenleme daha düzgün bir şekilde kaleme alınabilirdi. 2. Biçimsel Koşullar a. Tedbire Karar Verme Yetkisi ve Kararın İçeriği aa. Karar Verme Yetkisi Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, haberleşme özgürlüğüne ağır müdahale oluşturduğu için, özel olarak hâkim kararı veya onayı aramak suretiyle korunması gereklidir. Hâkim kararı veya onayı, dengeleme işlevi görmekte ve bundan başka önleyici bir hukuki koruma sağlamaktadır[34]. Karşılaştırmalı hukukta kararın verilmesi bakımından üç sistem bulunduğu söylenebilir. a- Denetleme kararını idari bir makamın, örneğin savcının verdiği ‘idari yetki sistemi’, b- Bu yetkinin adliye mensuplarında, örneğin hakimde olduğu ‘adli yetki sistemi’ ve nihayet c- Denetleme kararını kural olarak hakimin verdiği, ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcının da karar vermeye yetkili olduğu ‘karma sistem’[35]. Birçok ülkede bu yetki adli organlara ait iken, İngiltere’de bu yetki yürütme organına tanınmış durumdadır[36]. Almanya ve Avusturya’da tedbire karar verme yetkisi, hazırlık soruşturmasında herhangi bir görev üstlenmiş olmayan bağımsız bir hâkime ait bulunmaktadır. Almanya’da bu, kural olarak sulh ceza hakimi iken; Avusturya’da üç hakimden oluşan bir hakimler kurulu tedbire karar vermektedir. İsviçre ve Fransa’da tedbire karar verme yetkisi, sorgu hakimine tanınmıştır. ÇASÖMK m. 2/4’de olduğu gibi, CMK m. 135/1’de de, tedbirin bireyin temel hak ve özgürlüklerine ağır müdahale oluşturduğu gerekçesiyle, bu tedbire ancak hâkim kararıyla başvurulabileceği öngörülmüştür. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı tedbire karar verir. Ancak bu durumda savcı kararını derhal hâkim onayına sunar ve hakim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır (CMK m 135/1). Benzer düzenleme ÇASÖMK m. 2’de de yer almaktaydı. Buna göre; 'hâkim kararı olmaksızın yapılan bu işlemlerin 24 saat içinde hâkim kararına bağlanması şarttır' denilmekteydi. Burada dikkat çeken tek farklılık, savcının vermiş olduğu kararı, ÇASÖMK’da 24 saat içinde hâkim onayına sunup aynı süre içerisinde onaylanmış olması şart olarak düzenlenmiş olmasına rağmen, CMK’da savcının bu kararını derhâl hâkimin onayına sunması gerektiği, onayına sunulan hâkimin 24 saat süresinin olduğunun düzenlenmiş olmasıdır. Buradaki “derhal” ibaresi doktrinde eleştirilmektedir[37]. Bu düzenlemeyle C. Savcısının kararını söz gelimi 3 gün sonra da hâkim onayına sunması mümkün gözükmektedir. Böyle bir durumda süre açısından getirilen sınırlama uygulamada işlevini yitirebilir. Bunun önlenmesi için C. Savcısının kararının hâkime sunulması ve bu kararın hâkim tarafından onaylanması işleminin 24 saatlik süre içinde yapılması zorunluluğuna yer verilmesi daha yerinde olurdu. Ayrıca bu düzenlemenin, “yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar” yönünde bir düzenleme içeren Anayasanın 20/1 c.2 hükmüne aykırılık teşkil ettiği de tartışılabilir. Burada ki derhal ibaresini Anayasadaki üst norm olan 24 saatle sınırlı tutmak gerekir. Kanunda kolluğa, tedbire karar verme yetkisi tanınmamıştır. Savcıda ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde tedbire karar verebilecektir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâl, derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin saptanamaması ihtimalinin ortaya çıkması hâli olarak tanımlanmaktadır. İlgili yönetmeliğe göre iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınması konularında yetkili ve görevli hâkim, soruşturma evresinde, Cumhuriyet Savcısının istemi üzerine yer itibarıyla yetkili olan sulh ceza hâkimidir(CMK 162). Sulh ceza hâkimi, zorunlu savcılık yaptığı hallerde (CMK 163), savcının talebi olmaksızın resen tedbire karar verebilir. Kovuşturma evresinde ise davaya bakan mahkeme yetkilidir. Burada üzerinde durulması gereken diğer bir konu da, C. Savcısı tarafından verilen kararın sonradan hâkim onayına sunulmamış veya sunulmuş olmakla birlikte bu kararın hâkim tarafından onaylanmamış olması durumunda, bu süre içinde elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir[39]. CMK m. 135/1 c.3’de “sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır” denilmiş, ancak bu süre içinde elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği sorusuna açık bir yanıt verilmemiştir. Doktrinde Erdem, bu süre içinde elde edilmiş olan bilgilerin değerlendirilemeyeceği kanısındadır. Çünkü aksi yönde bir yorum zaman içinde hakim onayı zorunluluğunun dolaşılması sonucuna yol açabilecek mahiyettedir. Doktrinde aksi görüşü savunanlarda vardır. Tedbire karar veya onay veren hakim, tedbirin uygulanması için gerekli olan koşulların olup olmadığını yani tedbirin hukuka uygunluğunu ve ayrıca tedbire başvurabilmek için “başka surette delil elde edilmesi olanağının bulunmaması” nın aranması, tedbirin amaca uygunluğu yönünde bir değerlendirme yapılmasını gerekli kıldığından, tedbirin amaca uygunluğunu inceleyecektir. bb. Kararın Biçimi ve İçeriği Karşılaştırmalı hukukta kararın biçimi ve içeriği açısından, kararın yazılı olarak verilmesi ve kararda, kendisine suç isnat edilen sanığın adı ve adresine ve tedbire başvurma nedenine ilişkin yeterli bilgi verilmesi, tedbirin türü, kapsamı ve süresinin de somut olarak belirlenmesi ve olabildiğince sınırlandırılması zorunluluğu aranmaktadır[40]. CMK m. 135/3’e göre “kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite olanak veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir” denilmek suretiyle kararda belirtilmesi gerek unsurları saymıştır. Ayrıca ilgili yönetmeliğin 9. maddesinde iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına dair hâkim kararında ve yetkili merciler tarafından verilen yazılı emirlerde;a) Hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler,b) Tedbirin türü, kapsamı ve süresi,c) Tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler,belirtilir denilmiştir. Sayılanlar dışında, şüpheli veya sanığa yüklenen fiilin CMK m. 135/6’da sayılan suç tanımlarından birisine uyduğunu ve suçun aydınlatılmasının başka türlü mümkün olmadığını gösteren olgular yanında ayrıca şüpheli veya sanığın söz konusu fiili işlediği veya buna iştirak ettiğine dayanak oluşturan şüphe nedenleri ile tedbire savcı tarafından karar verilmesi durumunda gecikmede sakınca bulunduğunu gösteren olgular, tedbire başlama ve sona erme tarihi ve saatinin mutlaka kararda gösterilmesi gerekir[41]. 4422 sayılı ÇASÖMK ilgili yönetmeliği dinleme talebi ve kararda bulunması gereken hususları ayrıntılı bir şekilde düzenlemişti[42]. b. Kararın Yerine Getirilmesi Karşılaştırmalı hukukta iletişimin denetlenmesi kararını yerine getirme yetkisi genellikle soruşturmayı yapan polis memuruna tanınmıştır. Ancak bu durum eleştirilmektedir. Özellikle soruşturmayı yapan polis memurunun, şüphelinin ve özelliklede şüpheli olmayan üçüncü kişilerin haklarını korumak için gerekli bağımsızlığa sahip olmadığı görüşünde birleşilmektedir. Elde edilen kayıtların ön denetimi konusunda bağımsız bir hakimlik kurumunun meydana getirilmesi gerekliliğinden söz edilmektedir[43]. Almanya’da tedbiri uygulamak savcılık ve onun yardımcı memurları tarafından yerine getirilmektedir. Almanya’da uygulamada genellikle telefon ve diğer haberleşme araçları otomatik olarak kaydedilmekte ve daha sonra da (gerektiğinde parça parça) yazılı olarak tutanağa geçirilmektedir[44]. Bu nedenle yapılan konuşmaların delil değerine sahip olmadığı anlaşılınca tedbire derhal sn verilmesi yükümlülüğüne uyulmamış olunmaktadır. 5271 sayılı CMK’da telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine ilişkin kararın yerine getirilmesi esas itibariyle madde 137’de düzenlenmiştir. Buna göre; “135 inci maddeye göre verilecek karar gereğince Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği adlî kolluk görevlisi, telekomünikasyon hizmeti veren kurum ve kuruluşların yetkililerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi veya kayda alınması işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların yerleştirilmesini yazılı olarak istediğinde, bu istem derhâl yerine getirilir; yerine getirilmemesi hâlinde zor kullanılabilir.” denilmektedir[45]. Ancak “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelikle[46]” Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı kurulmuş ve bu işlemlerin tek elden yürütülmesi sağlanmıştır. Yönetmeliğe göre; Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı, Telekomünikasyon Kurumu bünyesinde doğrudan Kurum Başkanına bağlı olarak faaliyet gösterir. Başkanlık, Telekomünikasyon İletişim Başkanı ile teknik uzman, hukukçu uzman ve idarî uzmandan oluşur. Başkanlıkta, Millî İstihbarat Teşkilatı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma Genel Komutanlığının ilgili birimlerinden birer temsilci bulundurulur (Yönetmelik m 16). CMK m.135’e göre verilecek kararlar, Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği adli kolluk görevlileri tarafından Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına iletilir. Kararlar işletmecilere gönderilmez. Söz konusu kararlar ilgili kurum görevlileri ve Başkanlık çalışanları aracılığıyla teknik uzmanın nezaretinde yerine getirilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır( yönetmelik m 14). İletişimin denetlenmesi sırasında tutulan kayıtlar, Cumhuriyet Savcılığınca görevlendirilen kişiler tarafından çözülerek metin hâline getirilir. Yabancı dildeki kayıtlar, tercüman aracılığı ile Türkçe'ye çevrilir (CMK 135/2). 3. Tedbirin Süresi, Sona Ermesi ve Dokümanların Yok Edilmesi a. Süre Karşılaştırmalı hukukta tedbirin süresi genellikle kanunla sınırlandırılmıştır. Fransa’da dört ay, İngiltere’de iki ay, İsviçre’nin bazı kantonlarında bir ay, bazı kantonlarında ise 6 aylık süreler öngörülmüştür. Ancak tüm ülkelerde gereken durumlarda sınırsız olarak uzatma imkânı tanınmaktadır. Yalnızca İngiltere’de uzatmadan sonra azami süre bir ay olarak belirlenmiştir[47]. Almanya’da ise üç aylık bir süre öngörülmüş ancak tedbirin uygulanmasına ilişkin koşullar bulunmaya devam ettiği sürece, her biri üç ayı geçmemek üzere bu süre sınırsız olarak uzatılabilmektedir. Uzatma kararını vermeye, (hazırlık soruşturmasında) savcılığın talebi üzerine münhasıran hâkim yetkilidir (Alman CMK § 100b II c.2)[48]. ÇASÖMK m. 2/6, söz tedbirin uygulanmasını üç aylık süre ile sınırlandırmış, bu sürenin en çok iki defa üçer aydan fazla olmamak üzere uzatılabilmesine olanak vermişti. Böylece tedbirin azami süresi dokuz ayı geçemiyordu. CMK m. 135/3’de tedbirin süresi en çok üç aydır ve bu süre bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir. Uzatma kararı verilebilmesi için, tedbire başvurulabilmesi için gerekli koşulların varlığını sürdürmesi ve bu koşulların mevcudiyetinin uzatma kararında açıkça gösterilmesi gerekir. Aksi durumda süre açısından getirilen sınırlamanın gereksiz ve keyfi biçimde göz ardı edilmesine açık kapı bırakılmış olur[49]. Her ne kadar CMK m. 135/1’de yer verilen “işlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat … tutanakla saptanır” yönündeki hüküm, sürenin, kararın fiilen uygulanmaya başlandığı andan itibaren başlayacağı sonucuna varmaya elverişli olsa da sürenin kararın verildiği andan itibaren işlemeye başlayacağı kabul edilmelidir. Aksi halde tedbiri uygulama durumunda olan kolluğun tedbirin süresini istediği andan itibaren başlatabilmesine ve böylece tedbirin uygulamada kötüye kullanılmasına olanak sağlanmış olunur. Söz konusu düzenleme şüpheli veya sanığın lehine yorumlanmalıdır. Öte yandan mobil telefonun yerinin tespiti işlemi en çok üç ay için yapılabilir ve bu süre bir defa daha uzatılabilir. Mobil telefonun yerinin tespiti işlemine sınırsız olarak başvurulabilmesi olanaklı değildir. b. Sona Ermesi CMK m. 137’de tedbirin iki şekilde sona ereceğinden bahsetmektedir: Kararın uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi[50]. Soruşturmayı yürüten savcı yapmış olduğu soruşturma sonucunda fail ve fiil belli, suç şüphesi yeterli, dava şartları da gerçekleşmiş ise, kural olarak, kamu davası açmak zorundadır. Aksi halde kovuşturmaya yer olmadığı ya da diğer adıyla takipsizlik kararı verir. Bu karar özellikle suç şüphesi kamu davası açmak için yeterli olmadığı durumlarda verilir. O halde tedbirin uygulanması savcıyı yeterli suç şüphesinin varlığını kabul ettirecek delile ulaştırmamış ise tedbire de son verilecektir. Madde 135/1’e göre hâkim onayının alınmaması. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir ve kayda alınabilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhal hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç 24 saat içinde verir. İşte 24 saatlik sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır. Tedbirin sona ermesi CMK’da düzenlenen bu hallerle sınırlı değildir. Öncelikle tedbire ilişkin kararda belirtilen sürenin bitmesi durumunda tedbire ilişkin karar kendiliğinden hükümsüz kalır. Bu durumda tedbirin uygulanmasına derhal son verilmelidir; aksi takdirde sürenin dolmasından sonra elde edilecek bilgilerin delil olarak değerlendirilmesine olanak yoktur. Bununla birlikte örgütlü suçluluk bakımından yasa tedbirin uygulanacağı süre bakımından herhangi bir üst sınır öngörmemiştir. Ayrıca tedbirin uygulanmasına ilişkin koşullardan birisi ortadan kalkmış ise, bu durumda da tedbirin uygulanmasına derhal son verilmesi gerekir. Örneğin tedbire başvurulmasını gerektiren suçun, CMK m. 135/6’da sayılan suçlardan birisinin olmadığının anlaşılması, suç işlendiğine dair şüphenin kalkması veya başka surette delil elde edilmesi imkânının varlığı hallerinde tedbirin gecikmeksizin sona erdirilmesini gerektirir. Nitekim karşılaştırmalı hukukta, kanunda öngörülen koşulların sonradan ortadan kalkması veya suçun aydınlatılması için tedbire artık gerek duyulmaması durumunda tedbire son verilmesi doğrultusunda hükümlere yer verilmektedir (Avusturya CMK § 149e V, Alman CMK § 100b II, 100d). Tedbirin kaldırıldığı Cumhuriyet savcısı tarafından derhal Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına bildirilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen karar, süresi içerisinde hâkim tarafından onaylanarak Başkanlığa gönderilmemiş ise kararın uygulanmasına Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından derhal son verilir (Yönetmelik m. 15). c. Elde Edilen Bilgilerin Yok Edilmesi Yükümlülüğü Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sonucu elde edilen bilgilerin amaç dışı kullanılmasını önlemek için, tedbirin uygulanmasından sonra, artık gerek duyulmayan ve bu tedbirlerin hukuka aykırı olarak uygulanması sonucu elde edilmiş olan bilgilerin yok edilmesi gerekir. Tedbire ilişkin dokümanların yok edilmesi yükümlülüğü AIHM’nin Kruslin/Huvig kararının da etkisiyle Almanya, Avusturya, İsviçre, İngiltere ve Fransa’da açıkça düzenlemeye kavuşturulmuştur. Söz konusu ülkelerin konuyla ilgili olarak getirmiş oldukları düzenlemeler büyük oranda benzer olduğu söylenebilir. Buna karşılık, hangi andan itibaren dokümanların yok edileceği çeşitli devletlerde değişik şekillerde düzenlenmiştir. Buna göre, Avusturya’da en erken şüpheliye dosyayı inceleme hakkının tanınmasından sonra, İsviçre’de muhakemeye kesin hükümle son verilmesinden itibaren bu yükümlülük öngörülmüş iken, Hollanda’da gecikmeksizin elde edilen bilgilerin yok edilmesi yükümlülüğü vardır. Alman CMK § 100b ise, ceza kovuşturması için artık gerekli değilse, tedbire başvurulması sonucu elde edilen bilgilerin yok edilmesi yükümlülüğü öngörmekte, öte yandan yok etme yükümlülüğünün ne zaman yerine getirileceği konusunda somut olarak bir süre vermeyip, bu yükümlülüğün gecikmeksizin yerine getirilmesi gerekliliğinden söz etmektedir[51]. Yok etme yükümlülüğünün yerine getirilmesi için önemli bir güvence de, elde edilen bilgilerin hangi organ nezdinde saklanacağıdır. Almanya'da tedbire ilişkin karar ve diğer bilgiler savcılık nezdinde saklanmaktadır. Türkiye’de ise ilgili yönetmelik hükümlerine göre bu görev Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına bırakılmıştır. CMK m. 137/3’e göre kovuşturmaya yer olmadığının verilmesi veya hâkim onayının alınamaması halinde kayıtların yok edileceği hükmünü sevk etmiştir[52]. Buna göre; yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar, 5271 sayılı kanunda belirtilen yetkili ve görevli mahkeme nezdindeki Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek durum bir tutanakla tespit edilir (Yönetmelik 15/3). Burada akla bir soru gelmektedir. Acaba tedbire son verilmesi “kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi” veya “hakim onayının alınmaması” koşuluna bağlı olduğundan, bunun dışındaki durumlarda, söz gelimi sanık hakkında açılan kamu davası sonucunda beraat kararı verilmesi durumunda yok etme yükümlülüğünün söz konusu olamayacağı sonucuna varılabilir mi? Kanaatimce kanun ve ilgili yönetmeliğin 15. maddesi geniş yorumlanarak bütün sona erme durumlarında yok etme yükümlülüğünün uygulanması gerekir. Buradan belirtmek gerekir ki, kovuşturmaya yer olmadığı kararı üzerine iletişimin denetlenmesi yoluyla elde edilen bilgilerin yok edilmesine ilişkin düzenleme hemen hiçbir Avrupa ülkesinde yoktur[53]. B. İLGİLİYE HABER VERME VE YARGISAL DENETİM 1. İlgiliye Haber Verme Çoğu açık biçimde uygulanan geleneksel koruma tedbirlerinden farklı olarak, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirine ilişkin karar ve işlemler gizli yürütüldüğü için, ilgili, tedbirin uygulanmasından önce veya uygulandığı sırada hakkında böyle bir tedbire başvurulduğunu bilmemektedir. Bu durum, onun hukuksal korunma güvencesinden fiilen yararlanamaması sonucuna yol açmaktadır. Bu yüzden kişinin Hukuksal korunma güvencesinin (Any. m. 36) etkili olarak gerçekleşmesi, tedbirin uygulanmasından sonra ilgiliye, hakkında tedbir uygulandığı konusunda bilgi verilmesini gerekli kılmaktadır. Bununla birlikte tedbir sona erdikten sonra ilgililere haber verilmemesi hak arama özgürlüğünü düzenleyen An. m. 38/4 ve AİHS m. 6’ya da aykırılık teşkil eder. Karşılaştırmalı hukukta birçok ülkede bu konuyla ilgili yasal bir düzenleme bulunmamaktadır[54]. Hâlbuki AİHM Almanya’ya karşı Klass ve diğerleri kararında, Fransa’ya karşı Kruslin/huving kararında ve İngiltere’ye karşı Malone kararında telefon konuşmalarının ulusal güvenlik, suçların önlenmesi ve kamu düzeni gerekçeleriyle gizli dinlemeye tabi tutulabileceklerini ancak tedbirle ulaşılmak istenen amaç tehlikeye düşmeyecek ise gizli dinlemeye ilişkin olarak ilgiliye sonradan haber verilmesi gerekliliğini vurgulamıştır[55]. Bu kararlara uygun olarak Almanya'da uzakla haberleşmenin denetlenmesi tedbirinin uygulanmasından sonra ilgiliye haber verilmesi zorunluluğu öngörülmüş, ancak bunun için “soruşturmanın amacının tehlikeye düşmeyecek olması” koşulu aranmıştır[56]. CMK m. 135/5 “bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur” denilmektedir. Bu gizlilik tedbirin bir gereğidir. CMK m 137/4 “tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi halinde soruşturma evresinin bitiminden itibaren, en geç onbeş gün içinde, Cumhuriyet Başsavcılığı, tedbirin nedeni, kapsamı, süresi ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verir”[57]. Bildirme yükümlülüğü yalnızca şüpheli veya sanıkla sınırlı olmayıp, tedbirin uygulanması sırasında tedbire maruz kalan üçüncü kişiler bakımından da geçerlidir. Onbeş günlük süre “soruşturma evresinin bitiminden itibaren” başlar. Dikkat edilirse bilgi verme zorunluluğu tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi haline ilişkin olarak getirilmiştir. Şayet tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtlar delil olarak kullanılacak ise bilgi verme zorunluluğu olmadığı gibi, soruşturma devam ediyor olduğu için soruşturmanın geleceği bakımından bilgi verilememesi gerekir. Öğretide bilgi verme yükümlülüğünün dokümanların yok edilmesi; dokümanların yok edilmesinin de tedbire son verilmesi koşuluna bağlı tutulduğuna göre, ancak kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi veya kararın hâkim tarafından onaylanmaması durumunda ancak ilgiliye bilgi verme yükümlülüğü gündeme gel

  

Bu Haber 1891 defa okunmuştur.
SOSYAL MEDYADA KENDİNİZİ NASIL K
CHP’NİN BAHÇESİNE BAZ İSTASYONU!
TT NET GENEL MÜDÜRÜ KİM?
TÜRKİYE 4G´YE NE ZAMAN GEÇ
İNTERNET ÖZGÜRLÜĞÜNDE SONDAN BİR
GSM FİRMALARI KAPIŞTI
TÜRK KABLO DA İFLAS ETTİ
ALMANYA; TELEKOM ŞİRKETİ ÖZELLEŞ
FACEBOOK ŞEFFAFLIK RAPORU
TÜRKİYE İSTEDİ FACEBOOK SİLDİ
SUPERONLİNE DÜNYANIN 15 ŞİRKETİ
İNTERNETTE SAVUNMA SİLAHI ‘PAROL
CEP TELEFONLARININ PATLAMAMASI İ
ANKARA İNNOVASYON HAFTASI
GSM TAAHHÜTNAMELERİ İNTERNETTE!
AYM, TİB´E DUR DEDİ!
BTK 2014 YILI 2. ÇEYREK RAPORU
BTK´DAN TWİTTER AÇIKLAMASI
FİBER SAVAŞA HIZLI MÜDAHALE
TWİTTER´LA YAKIN TEMAS!
BU KATEGORİDEKİ DİĞER HABERLER
 
  Copyright © 2006-2011 Telekomcular Dernegi
Web sitesinde yer alan yazi,resim ve materyaller izinsiz kullanilamaz,kopyalanamaz!